Scurt istoric al achizițiilor publice în România

Pachetul legislativ privind achizițiile publice: starea actuală și propunerea PSD pentru implementarea unui nou model

Partea 1

La început de an și primăvară, Guvernul Dăncilă propune o nouă schimbare radicală: după reforma fiscală, cea privind pachetul legislativ în domeniul achizițiilor publice. Liviu Dragnea a anunțat pe 30 martie că termenul până când acesta va fi gata este de 15 aprilie.

„În ceea ce priveşte achiziţiile publice, undeva până în 15 aprilie o să avem pachetul gata, pentru că este vorba de un interes major al naţiunii să nu mai stăm, să ieşim din acest blocaj. Toată lumea vorbeşte de investiţiile mari care trebuie realizate şi eu cred că, poate cu una-două excepţii, toate guvernele, de la Revoluţie încoace, au vrut să facă (…), dar din cauza legislaţiei, din cauza procedurilor, din cauza acestui sport naţional reprezentat de contestaţii, nu s-au putut face investiţii în România.”

În privința acestei preocupări, nu ne dăm seama din ce sau de unde își trage necesitatea. În ultimii șase ani, majoritatea parlamentară formată în special de PSD a numit toate guvernele, inclusiv cel tehnocrat, iar modificările repetate la legislația privind achizițiile au fost propuse și susținute de PSD în toată această perioadă.

Marți, 17 Aprilie, Ministerul Finanțelor Publice și Agenția Națională pentru Achiziții Publice au pus în consultare publică pe site-ul agenției patru proiecte de modificare a legislației achizițiilor publice:

1. Proiect de Hotărârea de Guvern privind măsurile necesare pentru operaționalizarea și desfășurarea corespunzătoare a activității Oficiului Național pentru Achiziții Centralizate;
2. Proiect de Ordonanță de Urgență a Guvernului privind înființarea, organizarea și funcționarea Oficiului Național pentru Achiziții Centralizate;
3. Proiectul de Hotărâre de Guvern pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență nr. 98/2017 privind funcția de control ex ante (…);
4. Proiectul de Ordonanță de Urgență a Guvernului privind modificarea și completarea unor acte normative cu impact în domeniul achizițiilor publice;

Motivarea pe baza căreia Guvernul României consideră de maximă urgență adoptarea lor constă în două mențiuni specificate în textul uneia dintre ordonanțele de urgență:

1. nivelul redus al absorbției fondurilor structurale cu efecte negative asupra potențialului de dezvoltare al economiei naționale;
2. înființarea unei unități de achiziții centralizată era prevăzută a fi realizată până la data de 31 decembrie 2016.

De asemenea, din comunicatul Ministerului Finanțelor Publice cu privire la acest subiect reținem printre altele, că:

„Principalele modificări de simplificare a legislației din domeniu vizează remedierea următoarelor probleme sistemice identificate ca urmare a monitorizării sistemului național de achiziții publice:
întârzieri provocate de observatorii ex-ante în evaluarea ofertelor și în desemnarea câștigătorilor;
numărul foarte mare de contestații”

Ce verificăm?

1. Dacă într-adevăr este urgentă adoptarea unor măsuri în acest domeniu
2. Dacă investițiile în România nu se realizează pentru că a face contestații este un „sport național”

Verificare

Guvernul susține că reglementarea în domeniul achizițiilor publice este urgentă, însă discuțiile pe marginea acestui subiect sunt vechi și ar fi putut face obiectul unei proceduri de reglementare normale.

La ultimul Congres extraordinar al PSD din 10 martie, premierul Viorica Dăncilă a anunțat ca proiect prioritar al Guvernului modificarea legislației în domeniul achizițiilor publice, proiect izvorât din solicitările primarilor PSD:

„Am vorbit cu mulţi primari şi toţi îmi solicitau modificarea legii achizițiilor publice şi înfiinţarea Tribunalelor de achiziţii publice. Ştim cu toţii că actuala legislaţie reprezintă o piedică pentru administraţia centrală şi locală. Vreau să adoptăm modelul german în domeniul achiziţiilor, vom reduce termenul de rezolvare a contestaţiilor.”

Circa două săptămâni mai târziu, vicepremierul Paul Stănescu a declarat și el că până la sfârșitul lunii martie Guvernul va veni cu o nouă lege a achizițiilor publice:

„Spun ce a spus şi doamna prim-ministru – în această lună, prin ordonanţă de urgenţă, vom veni cu o lege a achiziţiilor publice. (…) Nu intrăm în detalii pentru că aş spune lucruri pe care nu le ştiu”, a declarat Paul Stănescu.”

Astfel de declarații (Liviu Dragnea, Viorica Dăncilă, Paul Stănescu) nu sunt singulare actualului guvern, PSD mai având astfel de reacții în trecut, unele chiar mai prudente.

Mihai Tudose, premier, decembrie 2017

„Guvernul a modificat și completat legislația achizițiilor publice, prin ordonanța de urgență. Scopul modificărilor este, potrivit Executivului, de a simplifica, clarifica și corela unele prevederi, precum și de a reduce termenele în procesul de atribuire a contractelor publice.”

Victor Ponta, premier, august 2015

„În următoarele patru luni, mai avem câteva legi de făcut, și anume, Legea achizițiilor publice. Nu o să avem investiții publice în România până nu schimbăm legea (…) Legea achizițiilor publice este gata, la 1 septembrie, pe directivă europeană, pleacă în Parlament.”

Victor Ponta, premier, iulie 2015: a precizat că legea care reglementează achizițiile publice a fost de multe ori modificată și „de fiecare dată și-a dovedit limitele” în așa fel încât o reformă reală a modului de efectuare a achizițiilor publice în România era absolut necesară.

Victor Ponta, premier, iulie 2014

Legea achizițiilor publice trebuie schimbată, astfel încât să nu mai existe situații în care firme care au câștigat lucrări să nu le mai execute din cauza că „au probleme”, iar companiile „neserioase” să poată fi puse pe lista neagră”, a declarat premierul Victor Ponta.

Parlament, iulie 2013: pentru că „nu suntem o țară de hoți”, Guvernul s-a răzgândit și a modificat pe tăcute în Parlament Legea Achizițiilor Publice.

Guvern, aprilie 2013

„Guvernul a modificat articolul 8 din OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, în așa fel încât operatorii din transportul aerian să nu mai poată derula proceduri de achiziții publice. Premierul Victor Ponta a anunțat încă de luni că va fi aprobată în ședința de marți o astfel de ordonanță.”

Legislația privind achizițiile a fost modificată de 30 de ori în 12 ani.

În perioada 2005-2017 guvernanții au operat nu mai puțin de 30 de modificări mai mult sau mai puțin structurale doar în ceea ce privește legislație primară (am exclus legislația secundară și terțiară din procesul de numărare).

Acest aspect indică suferința celor care trebuie să aplice legea. Este suficient de greu, ca beneficiar sau aplicant / ofertant, să poți ține pasul cu atât de multe modificări indiferent de cât de multe cursuri de calificare ai urma. Iar dacă nu ții pasul, apare necunoașterea și / sau de aici – slaba pregătire a dosarelor, un punct esențial în succesul unei achiziții publice.

Cronologia modificărilor legislației pe achiziții publice

România are din 2015 o Strategie Națională în domeniul Achizițiilor Publice pentru perioada 2015-2020, și un Comitet Interministerial înființat de Victor Ponta în 19 octombrie 2015. Un document util în îmbunătățirea unei politici publice și o structură de actori capabilă, dacă ar avea voință să și lucreze împreună – să urmărească și să pună în aplicare prevederile legale în materie.

Din păcate, nu știm cât de aplicată este strategia sau dacă funcționează comitetul. Bănuim că, datorită lipsei de informații publice de pe site-ul Agenției Națională pentru Achiziții Publice, acest Comitet Interministerial nu a funcționat decât pe foaie. Posibil efect al frământărilor politice de atunci – căderea guvernului Victor Ponta, începerea guvernării tehnocrate. Tipic pentru guvernele românești, un nou comitet interministerial rămâne în istorie doar pe foaie, una oficială de altfel.

Citind strategia 2014-2020, e clar că la momentul actual viziunea PSD din 2015 e cu totul alta decât cea de acum. În 2015, strategia reprezenta:

„o etapă crucială în vederea reformării sistemului românesc de achiziții publice, deoarece stabilește o viziune comună, într-un moment cheie, în care noile directive în domeniu propun statelor membre trecerea la o noua paradigmă, în contextul în care achizițiile publice devin instrumentul principal de deblocare a creșterii economice la nivel european”.

În 2018, aceasta se rezumă la

știm cu toţii că actuala legislaţie reprezintă o piedică pentru administrația centrală şi locală (Viorica Dăncilă)

în această lună, prin ordonanţă de urgenţă, vom veni cu o lege a achizițiilor publice (Paul Stănescu).

Partea a II-a

Contestațiile în domeniul achizițiilor publice sunt o problemă, însă nu putem spune că acesta este motivul pentru care nu se fac investiții în România

Intrăm puțin în subiectul problematicii actuale din domeniu pentru a vedea care sunt principalele probleme în atribuirea contractelor, probleme semnalate chiar de autoritățile din domeniu.

Ce spun cifrele?

Număr de proceduri de atribuire inițiate

Conform raportului Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în cadrul platformei de achiziții publice – SEAP au fost inițiate:

• 19.079 de proceduri de atribuire în 2016.
• 28.165 de proceduri de atribuire în 2017 (o creștere de 47.62%).

Contestații față de de procedurile de atribuire

• 3.005 de contestații în 2016.
• 4.782 de contestații în 2017.

Natura contestațiilor celor 4774 contestații din ultimul an (2017):

• 801 de contestații împotriva documentațiilor de atribuire.
• 3.973 de contestații împotriva rezultatului de atribuire.

Sursa fondurilor din procedurile contestate:

• 3794 de contestații formulate în proceduri finanțate din fonduri publice.
• 980 de contestații formulate în proceduri finanțate din fonduri europene.

Primele și ultimele județe în clasamentul contestațiilor:

• Bucureștiul – 1.396
• Cluj – 208
• Iași – 204

Satu Mare, Ialomița și Covasna au în medie doar 25 de contestații.

Câteva aspecte legate și de obiectului contestațiilor, extrase din raportul CNSC:

Defalcarea contestațiilor împotriva documentaţiilor de atribuire:

• cerinţele restrictive cu privire la experiența similară, criterii de calificare, specificaţii tehnice (224);
• menţionarea în cadrul documentaţiei de atribuire a unor denumiri de tehnologii, produse, mărci, producători, fără a se utiliza sintagma „sau echivalent” (148);
• lipsa unui răspuns clar, complet şi fără ambiguităţi din partea autorităţii contractante la solicitările de clarificări vizând prevederile documentaţiei de atribuire (86);
• impunerea de clauze contractuale inechitabile sau excesive (49);
• criterii de atribuire şi factori de evaluare fără algoritm de calcul, ori cu algoritm de calcul netransparent sau subiectiv (46);
• nedivizarea achiziţiei pe loturi, în cazul produselor/lucrărilor similare (15);
• altele (238)

Defalcarea contestațiilor împotriva rezultatului procedurii:

• respingerea ofertei contestatorului ca neconformă sau inacceptabilă (2.460);
• preţul neobişnuit de scăzut al ofertelor altor participanţi la procedura de atribuire (482);
• documentele de calificare depuse de alţi ofertanţi participanţi sau modul de punctare/evaluare a acestora de către autoritatea contractantă (369);
• anularea fără temei legal a procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă (144);
• respingerea ofertei fără ca autoritatea contractantă să solicite clarificări referitoare la propunerea tehnică/preţul ofertat, sau aprecierea incorectă a răspunsurilor la clari cări (26);
• procesul‐verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor (neluarea în considerare a garanţiei de participare, modul de desfăşurare a şedinţei de deschidere a ofertelor) (18);
• în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă nu a precizat motivele de respingere a ofertei (8);
• altele (459).

Ceea ce vedem ca fiind prioritar în noul pachet legislativ în domeniul achizițiilor publice este că pleacă de la ideea de reducere a termenelor de rezolvare a contestațiilor.

Ce uită sau poate nu cunosc actualii decidenți este faptul că:

1) în 23 Mai 2016, prin Legea nr. 101, tocmai acest lucru a fost urmărit:

remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.

Legea 101 presupune transpunerea în legislația națională a directivelor europene. Inițiativa a aparținut fostului premier Victor Ponta, iar proiectul legislativ a trecut de ambele Camere fără probleme.

2) În decembrie 2017, Guvernul Tudose a mai modificat încă o dată prin ordonanță de urgență Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, precum şi Legea nr. 101/2016 cu scopul de a simplifica, corela și clarifica unele prevederi și de a reduce termenele în procesele de atribuire a contractelor publice.

Conform comunicatului Guvernului

adoptarea în regim de urgenţă a măsurilor de flexibilizare şi armonizare a sistemului achiziţiilor publice va reduce riscul diminuării gradului de cheltuire a fondurilor alocate, inclusiv a fondurilor europene, şi al amânării/întârzierii implementării unor proiecte de investiţii majore, cu impact social şi economic la nivel naţional sau local.

Reducerea termenelor pe repeat:

Întreaga neputință (datorată și modificărilor legislative haotice) ori nepricepere în aplicarea legislației existente din materia achizițiilor publice este pusă în cârca contestațiilor și mai exact a termenelor de soluționare a contestațiilor.

Contestațiile au devenit „omul negru” atunci când vorbim despre procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică. Cert este că, în viziunea majorității Guvernelor, procedura contestațiilor stă proptită în calea investițiilor în România. Este justificarea majorității nerealizărilor.

Ce presupune procedura contestațiilor conform legislației în vigoare

A) O procedură prealabilă și obligatorie de notificare a autorității competente în atribuirea contractelor de achiziție publică

➔ Orice persoană vătămată (operator economic) întru-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități competente ori prin nesoluționarea în termen legal a unei cereri, poate să formuleze contestație, însă numai îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, sub sancțiunea respingerii contestației ca inadmisibilă.

➔ Autoritatea competentă în atribuirea contractelor de achiziție publică are obligația de a da un răspuns notificării într-un termen de 3 zile de la primirea ei. Aceasta poate rezolva neregulile notificate, luând și implementând măsurile necesare în maxim 7 zile după ce le-a constatat.

➔ Operatorul economic va putea formula contestație în procedura administrativ-jurisdicțională (la CNSC) sau în cea judiciară (la instanța competentă) în ipoteza în care operatorul economic se consideră vătămat prin măsurile de remediere luate de autoritatea contractantă, ori dacă această autoritate nu răspunde în termenul legal, ori persoana se consideră vătămată de răspuns. Contestația se va formula în 10 zile ori în 5 zile, după cum sunt descrise cazuri particulare în Legea nr. 101/ 2016.

B) Faza administrativ-jurisdicțională CNSC (premergătoare demersului în instanța judecătorească)

➔ Contestația se publică în SEAP, iar operatorii economici interesați au la dispoziție un termen de 10 zile de la data publicării, în care pot interveni în litigiu.

➔ În termen de 5 zile de când a primit contestația, autoritatea contractată are obligația să transmită CNSC și contestatorului, punctul său de vedere în legătură cu subiectul contestației. Netrimiterea acestui punct de vedere nu oprește procedura de soluționare a contestației de către CNSC.

➔ Contestația se soluționează de CNSC în termen de 20 de zile de la primirea dosarului de achiziție publică.

➔ Contestația se soluționează în 10 zile în cazul incidenței unei excepții care împiedică analiza pe fond a contestației.

➔ Termenele de soluționare a contestației se pot prelungi în mod justificat pentru maxim 10 zile.

➔ Există și două situații expres și limitativ prevăzute de lege în care procedura de soluționare a contestației poate fi suspendată, ceea ce înseamnă că termenul de 20 de zile care reprezintă regula, va fi cu siguranță depășit: a) când soluționarea contestației depinde în tot sau în parte de existența sau inexistența unui drept care face obiectul unei alte judecăți, caz în care procedura de soluționare a contestației se va suspenda până când soarta juridică a respectivului drept va fi tranșată în litigiul paralel; b) când s-a pus în mișcare acțiunea penală pentru o infracțiune săvârșită în legătură cu actul atacat de contestator, suspendarea menținându-se până la rămânerea definitivă a hotărârii în cauza penală ce a generat suspendarea.

➔ Decizia CNSC motivată se comunică în 3 zile de la pronunțare și se publică în termen de 5 zile de la pronunțare pe pagina de internet a CNSC.

➔ Decizia se publică în SEAP de către autoritatatea contractantă, în termen de 5 zile de la primire.

C) Faza judiciară (la instanța competentă – Curtea de Apel)

Este de menționat faptul că operatorul economic poate opta între a formula contestație direct la instanța competentă, iar nu la CNSC. De aici rezultă două ipoteze: a) cea în care operatorul economic formulează contestație la CNSC și ulterior plângere la instanța competentă împotriva deciziilor date de CNSC; și b) cea în care este sărită etapa CNSC și se formulează contestație direct în instanță.

a) Ipoteza în care s-a formulat contestație la CNSC și ulterior plângere în instanță împotriva deciziei CNSC

➔ Plângerea împotriva deciziilor CNSC pot fi formulate în termen de 10 zile de la comunicare.

➔ CNSC trimite instanței dosarul care a stat la baza deciziei în termen de 3 zile de la primirea plângerii

➔ Întâmpinarea este obligatorie, intimatul trebuind să o depună în 5 zile de la comunicarea plângerii

➔ Plângerea împotriva deciziilor CNSC se soluționează în termen de 45 de zile

➔ Pronunțarea poate fi amânată maxim 5 zile

➔ Motivarea și redactarea trebuie făcute în cel mult 7 zile de la pronunțare.

➔ Hotărârea motivată a ainstanței se va trimite în 15 zile la ANAP, care o va publica în SEAP

b) Ipoteza în care contestația este adresată direct instanței competente

➔ Primul termen de judecată este de maxim 20 de zile de la data înregistrării contestației.

➔ Termenele de judecată ulterioare nu pot fi mai mari de 15 zile, iar durata întregii proceduri nu poate depăși 45 de zile de la data sesizării instanței

➔ În cazuri justificate, instanța poate amâna pronunțarea cu 5 zile, iar hotărârea motivată se redactează în 7 zile de la pronunțare și se comunică de îndată părților interesate.

Analizând un exemplu simulat de contestație în baza datelor extrase mai sus din lege și creionând cea mai văduvită de celeritate dintre ipotezele posibile (cea în care se prelungesc termenele de pronunțare cu 10 zile sau 5 zile acolo unde legea permite, cu adresarea contestației la CNSC și atacarea ulterioară a deciziei cu plângere la instanța competentă) reiese că o contestație în materia achizițiilor publice urmată de plângere în instanță se poate întinde pe o durată de maxim 137 de zile lucrătoare.

Studiu de caz

Sunt doar contestațiile motivul pentru care întârzie investițiile în România?

Din păcate, nu. Acesta este răspunsul simplu. Răspunsul complicat este acela că la întârzierea investițiilor contribuie o sumedenie de alți factori – de la alocările bugetare insuficiente pentru demararea procedurilor și până la avize și alte elemente birocratice.

Ca să luăm ca exemplu doar câteva proiecte care se lungesc de ani de zile, este suficient să ne uităm în lista obiectivelor de investiții din bugetul aprobat pentru anul 2018 pentru proiectele majore gestionate de ministere. Am ales, pentru exemplificare, Ministerul Sănătății. În bugetul aprobat pentru acest an apar următoarele obiective de investiții similare:

Lucrări la Institul Oncologic Prof. Dr. I. Chiricuță din Cluj-Napoca

Ce observăm? Că studiul de fezabilitate a fost aprobat în decembrie 2014 și că investiția trebuia să înceapă în iulie 2016. Ce a făcut Institutul Oncologic din Cluj-Napoca? A organizat licitația, publicând un anunț în acest sens inclusiv în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. Dar ce ne spune portalul oficial de achiziții publice? Că, în ciuda numeroaselor cereri de clarificare și a măsurilor de remediere aduse, licitația publicată pe 22 septembrie 2016 a fost atribuită aproape 6 luni mai târziu, pe 31 ianuarie 2017.

Lucrări la Institutul Regional de Oncologie Timișoara

Observăm că, în acest caz, studiul de fezabilitate a fost aprobat în 30 septembrie 2015 și că lucrările ar fi trebuit să înceapă tot în iulie 2016. Ce a făcut în acest caz Direcția de Sănătate Publică Timiș? A organizat licitația, publicând un anunț în acest sens pe 17 septembrie 2016. Rezultatul? Peste 15 luni este anulată pe motiv că a primit o singură ofertă și aceea neconformă.

Concluzie

Guvernele succesive din ultimii ani au tot insistat pe marginea necesității de a reforma sistemul de achiziții din România. În ciuda nenumăratelor schimbări, armonizări cu legislația europeană și declarații privind necesitatea unor achiziții publice mai eficiente, pare că și după ani de dezbateri pe subiect Guvernul va insista că acest domeniu trebuie modificat prin ordonanță de urgență. Ori, cel puțin din perspectiva anilor de dezbateri și intenții pe acest subiect, nu pare că urgența este justificată.

De asemenea, înainte de a trece la modificări structurale de legislație, credem că actuala coaliție PSD-ALDE ar trebui să se informeze, să urmărescă pașii realizați până la această dată în domeniu, astfel încât procesul de îmbunătățire să fie unul axat pe indicatorii urmăriți în anii precedenți, plus cazuistica reieșită și colectată de instituțiile cu atribuții, și nu modificat sistemul la nivel structural.

Cât privește faptul că în România ar fi „sport național” contestarea procedurilor de achiziție și că acesta ar fi un motiv pentru care nu s-au făcut investiții, acest mit nu se justifică. Desele modificării pe termenul de contestare au făcut ca în acest moment durata acestora să fie destul de redusă. Mai mult, este suficient să ne uităm la câteva exemple concrete de investiții planificate ce nici măcar nu au ajuns la stadiul de licitație, deci nu putem afirma că din cauza aceasta nu s-au realizat. Un studiu de caz simplu, din lista obiectivelor de investiții finanțate prin bugetul Ministerului Sănătății, ne arată că, totuși, atât licitațiile, cât și investițiile, se pot realiza în România, în ciuda contestațiilor.

Nu putem afirma cu certitudine că există o sumedenie de contestații la procedurile de licitație publică în România. Însă aceasta nu este nicio problemă nouă (care să justifice urgența în reglementare printr-o Ordonanță), nici unica sursă pentru nerealizarea investițiilor. Tocmai de aceea, a modifica încă o dată legislația în domeniu ar trebui să se întâmple cu un parcurs legislativ normal și care să permită dezbaterea publică așezată pe acest subiect.