Myth-busting și FAQ: dezbaterea publică despre ordonanțe

Posted on by danachim

ACTUALIZARE: e nevoie de o clarificare.

Articolul postat de noi oferă scenarii bine documentate, dar nu e un fact-check, asa cum scrie si in titlul blogului – unul, ce-i drept, mai Funky. De aceea, dupa cum vedeti, e postat pe blog și nu pe site. Am folosit adesea termeni precum „ar putea” (și nu verdicte sau certitudini, ca pe fact-checking-ul clasic) tocmai pentru a informa cititorii astfel încât fiecare să-și poată trage concluzia proprie.

 

Circulă în spațiul public mai multe soluții pentru ca Ordonanța de urgență pentru modificarea Codului Penal și Codului de procedură penală să nu își producă efecte. Cititorii noștri ne întreabă dacă acestea chiar ar produce vreun efect.

În acest articol vom analiza o parte dintre acestea pentru a arăta care ar fi efectele asupra OUG, din perspectivă factuală. Ordinea nu indică nicio judecată de valoare, nicio preferință!

Cuprins (navigare rapidă)

Glosar

  • anulare = ca și când n-ar fi existat niciodată; în principiu, anularea se face de altă entitate/instituție decât emitentul

  • revocare/retragere = ca și când n-ar fi existat niciodată; este același lucru cu anularea făcută chiar de către emitent

  • abrogare = se șterge, dar lasă urme, adică se recunoaște că a existat, chiar și pentru un minut; se poate face de către emitent (iar asta ar fi periculos, pentru că permite aplicarea legii mai favorabile) sau de către altă entitate (în cazul ideal, de către CCR)

Listă de abrevieri:

  • AvP = Avocatul Poporului
  • OUG = Ordonanță de Urgență a Guvernului
  • CSM = Consiliul Superior al Magistraturii
  • CCR = Curtea Constituțională a României
  • BEC = Biroul Electoral Central
  • PÎCCJ = Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție

1. Abrogarea OUG 13/2017

Abrogarea ordonanței nu face dispărute efectele sale, ci e preferabil să fie anulată sau revocată.

  • A) OUG 13/2017 conține deopotrivă norme de drept substanțial penal și norme de drept procedural penal;
  • B) Există un principiu de drept, conform căruia normele procedurale sunt de aplicare imediată;
  • C) Asta înseamnă că, cel puțin parțial, OUG 13 deja a intrat în vigoare prin publicarea în Monitorul Oficial;
  • D) Dacă vrem să evităm posibilitatea ca vreun corupt să poată beneficia de legea penală mai favorabilă (pe conflictul de interese ori pe neglijența în serviciu, de exemplu), nu ne ajută nicicum abrogarea. Abrogarea nu ajută pentru că, dacă legea mai favorabilă a fost în vigoare cel puțin 1 minut, ea se va aplica fără doar și poate;
  • E) Prin urmare, pentru ca ordonanța să nu aibă efecte, este nevoie fie de retragerea, fie de anularea OUG 13 (abia aici apare în discuție problema cu Guvernul interimar, care, conform legii, nu ar putea să retragă ordonanța);
  • F) Anularea ar repune pe toată lumea în situația anterioară publicării OUG 13, adică în situația în care ordonanța nici nu ar fi existat vreodată;
  • G) Anularea ar putea fi dispusă de Curtea Constituțională.

2. Conflictul juridic de natură constituțională

Sesizarea depusă de Consiliul Superior al Magistraturii poate duce la anularea OUG

  • A) OUG 13/2017 conține norme de drept substanțial penal și norme de drept procedural penal;
  • B) În privința normelor de drept substanțial penal, oportunitatea reglementării este pe deplin la nivelul legiuitorului, chiar dacă, în acest caz, vorbim despre Guvern, în loc de Parlament;
  • C) În privința normelor de drept procedural penal, există cel puțin două argumente pentru care Guvernul nu avea voie să treacă peste avizul CSM:
    • principiul de drept conform căruia normele procedurale sunt de aplicare imediată;
    • realitatea evidentă că schimbarea procedurii afectează capacitatea instanțelor și parchetelor, respectiv magistraților, de-a-și face treaba eficient și predictibil;
  • D) Astfel, OUG are un regim de intrare în vigoare oarecum diferit, pentru că normele de substanță vor intra în vigoare după scurgerea termenului de 10 zile, însă normele de procedură ar putea intra în vigoare imediat;

  • E) Prin urmare, lăsând deoparte argumentele despre urgență (care se referă strict la instrumentul de reglementare numit OUG) și argumentele despre tehnica legislativă (care, pentru argumentele de la #c și #d, arată de ce nu e bine să pui în același act normativ și norme de substanță, și norme de procedură), problema pare că e în altă parte:

  • F) Conflictul juridic de natură constituțională între autoritatea executivă/Guvern și autoritatea judecătorească/CSM este dat exact de existența normelor procedurale în OUG 13! Dacă avea doar norme substanțiale, nu exista un astfel de conflict între cele două autorități (sau puteri) ale statului!

  • G) Când CCR este sesizată pe art. 146, lit. e) din Constituție, nu i se cere să verifice dacă un text (emis de o autoritate) este constituțional, ci i se cere să verifice dacă este constituțional comportamentul unei autorități;

  • H) Din motivul de la #g, este foarte important să arătăm că nu trebuie discutat nicăieri despre (ne)constituționalitatea prevederilor din OUG 13, ci trebuie discutat despre acțiunea/comportamentul autorității executive, care a ignorat separația puterilor, intrând pe tărâmul reglementărilor procedurale, acolo unde doar autoritatea judecătorească are căderea constituțională să decidă (sigur că prin instituția avizului CSM, care poate să fie combătut de executiv);

  • I) Așadar, esența conflictului de natură constituțională dintre autoritățile executivă și judecătorească, în acest caz, este doar o parte din comportamentul Guvernului, anume aceea în care a adoptat (prin OUG 13) norme de drept procedural, fără respectarea procedurii de avizare din partea CSM;

  • J) Dacă Guvernul ar fi așteptat primirea avizului CSM și ar fi însăilat o justificare pentru respingerea obiecțiilor ridicate de CSM în acel aviz, nu ne-am mai fi aflat în starea de conflict juridic de natură constituțională între cele doua autorități;

  • K) În cele din urmă, dacă CCR constată existența conflictului și ajunge la aceeași concluzie cu privire la comportamentul care a generat acest conflict, CCR ar putea decide că este neconstituțional comportamentul Guvernului, care nu a respectat procedura de urmat în relația cu CSM, deci a încălcat separația puterilor în stat (art. 1, alin. 4 din Constituție), de unde rezultă că:
    • i. Utilizarea unei proceduri neconstituționale atrage consecința că produsul final este, la rândul său, neconstituțional (fruit of the poisonous tree)
    • ii. Deci OUG 13 este nulă, neavând nicio relevanță dacă, pe conținut, sunt (ne)constituționale reglementările substanțiale ori procedurale din cuprinsul ei

3. Demisia parlamentarilor opoziției

Nu produce efecte, pentru că legea duce într-o fundătură [legislație relevantă: art. 94, alin. 13 din Legea 208/2015]

  • A) Legea alegerilor parlamentare este făcută pe principiul reprezentării proporționale, pe liste închise
  • B) Astfel, prin demisia unui parlamentar (indiferent din care Cameră a Parlamentului), urmează să urce pe loc eligibil următorul din lista care a fost depusă la BEC înaintea campaniei electorale
  • C) Următorul din listă poate refuza ocuparea fotoliului de parlamentar sau poate să devină parlamentar și să-și dea demisia imediat, până la epuizarea completă a listei de supleanți (adică ce se afla sub linie pe lista depusă inițial la BEC)
  • D) Atunci când se epuizează lista, se declară vacant locul de parlamentar și se cere Guvernului stabilirea datei pentru alegeri parțiale (popular, s-ar mai adăuga și particula „anticipate,” dar corect este să le spui doar „parțiale”) [Atenție aici: vorbim despre o deducție, pornită de la reglementarea din legea precedentă și prin raportare la alegerile locale, în actuala legislație nefiind explicitată această ipoteză]
  • E) Pentru locurile vacante, în aceste alegeri parțiale [dacă ele pot fi organizate, că se poate întâmpla să avem o mare criză politică rezultată din vidul legislativ constatat în comentariul marginal], sigur că pot participa toate partidele politice care funcționează în mod legal, nu doar partidele care erau în opoziție
  • F) Este de așteptat că PSD ar câștiga măcar o parte din aceste locuri vacantate de parlamentarii opoziției, ceea ce ar consolida și mai mult majoritatea parlamentară actuală [să nu uităm că în acest moment, PSD mai are nevoie de doar 11 locuri de parlamentar pentru a avea singur majoritate în Parlament]
  • G) Astfel, prin demisie, parlamentarii opoziției și-ar înfrânge exact rolul pentru care au fost aleși, anume acela de-a reprezenta o parte din alegători în Parlament
  • H) În egală măsură, dată fiind proporția parlamentarilor opoziției în actualul Parlament, de la momentul demisiei și până la momentul validării mandatelor după alegerile parțiale, Parlamentul ar continua să lucreze cu majoritate absolută PSD-ALDE, pentru că nu au nicio dificultate în constituirea cvorumului de ședință
  • I) În concluzie, atât pentru argumentul de la h, cât și pentru concluzia intermediară de la g, demisia parlamentarilor opoziției nu rezolvă nimic, nu crește capacitatea opoziției de-a bloca inițiativele majorității, nu pune în dificultate câtuși de puțin procesul legislativ! Dimpotrivă, facilitează consolidarea guvernării.

4. Demiterea Avocatului Poporului

Nu rezolvă în niciun fel problema ordonanței, pentru că numirea AvP se face de către majoritatea parlamentară

  • A) Conform art. 7 din Legea 35/1997, AvP este propus și numit cu sprijinul majorității parlamentare, atât la nivelul birourilor permanente, cât și, respectiv, la nivelul plenului reunit al celor două Camere
  • B) Revocarea din funcție a AvP se face conform art. 9, alin. 2 din aceeași Lege 35, tot prin votul majorității, tot în plenul reunit
  • C) Câtă vreme PSD și ALDE au o majoritate solidă în Parlament, iar Victor Ciorbea pare să aibă o relație reciproc avantajoasă cu majoritatea parlamentară, este absurd să credem că majoritatea l-ar putea revoca ori că opoziția ar putea numi un alt AvP
  • D) Nu în ultimul rând, revocarea actualului AvP se poate face numai și numai dacă se poate dovedi că Ciorbea ar fi încălcat Constituția sau legile țării; nu există indicii că Ciorbea ar fi încălcat vreo lege, chiar dacă există nemulțumiri față de activitatea sa în cadrul instituției

5. Referendumul președintelui Iohannis

Nu are efecte privind ordonanța

  • A) Așa cum se putea anticipa, declanșarea procedurii pentru organizarea unui referendum nu avea cum să blocheze inițiativa Guvernului privind OUG 13
  • B) În egală măsură, pentru ca procedura de consultare a Parlamentului să fie îndeplinită, este nevoie ca Președintele să apară în fața plenului reunit al celor două Camere, chestiune care se hotărăște de către majoritatea parlamentară, pe baza art. 13, pct. 1, art. 14, alin. 1 și art. 15, alin. 1, lit. a)-c) din Regulamentul activităților comune ale Camerei Deputaților și Senatului. Dacă majoritatea nu îi permite Președintelui accesul la tribuna Camerelor reunite ale Parlamentului, procedura referendumului nu poate fi declanșată sine die.
  • C) Dacă președintelui i se permite să-și anunțe oficial în plenul Camerelor reunite intenția de a declanșa referendum, data și subiectul referendumului, pe care le decide prin decret, trebuie supuse unui vot într-o nouă ședință comună a Camerelor.

  • D) Legea 3/2000 privind organizarea și desfășurarea referendumului prevede, la art. 11, că după expirarea unui termen de 20 de zile, Președintele poate emite decretul. Alineatul 4 al articolului 11 al legii referendumului spune:

    (4) Dacă Parlamentul nu îşi transmite punctul de vedere în termenul stabilit la alin. (3), Preşedintele României emite decretul privind organizarea referendumului după expirarea acestui termen, procedura constituţională de consultare a Parlamentului considerându-se îndeplinită.

  • E) În concluzie, pregătirea referendumului nu a blocat răul la rădăcină, procesul decizional ar putea da naștere unor noi conflicte politice, campania e previzibil că se va duce pe subiecte colaterale, iar rezultatul este perfect impredictibil (dacă era predictibil, nu mai avea rost să se facă referendum, nu-i așa?) În orice caz, referendumul nu poate fi introdus în termenul de zece zile (astăzi opt, deja) până la intrarea în vigoare a ordonanței.

6. Scenarii pentru decizia CCR

CCR a fost sesizată, până acum, de către CSM, Președinte și AvP.

  • Prima sesizare, autorată de CSM și întărită de Președinte, se referă la existența unui conflict juridic de natură constituțională între autoritatea executivă (Guvernul) și autoritatea judecătorească (CSM). Cu alte cuvinte, Guvernul este acuzat că, prin adoptarea OUG 13/2007, ar fi încălcat principiul separației puterilor în stat, prevăzut în art. 1, alin. 4 din Constituție.
  • În această privință, CCR este chemată să judece dacă Guvernul a încălcat sau nu principiul separației puterilor.
  • Sesizarea AvP are ca obiect presupusa neconstituționalitate a OUG 13, din perspectiva nejustificării urgenței, dar și a unor norme din conținutul acesteia.
  • În această privință, CCR este chemată să judece dacă prevederile legale din OUG 13 sunt sau nu constituționale, fie integral, fie pe articole.
  • Pentru oricare din aceste sesizări, CCR poate respinge sau admite plângerile formulate. Dacă le respinge, înseamnă că nu judecă propriu-zis nimic, ci apreciază că plângerea este netemeinică sau nefondată. Abia dacă le admite, va ajunge să judece fondul problemei sesizate.
    Presupunând că ambele tipuri de sesizări ar fi admise, CCR poate decide dacă le va judeca pe rând sau laolaltă.
  • Varianta cea mai probabilă este aceea în care CCR va judeca mai întâi sesizarea primită de la CSM. Dacă decide că există un conflict juridic de natură constituțională (deci, că Guvernul ar fi încălcat principiul separației puterilor), e foarte probabil (dar nu 100% sigur) că sesizarea primită de la AvP să nu mai aibă obiect și să nu mai fie judecată niciodată.
  • În această situație, în legătură cu OUG 13, CCR poate decide fie să oblige Guvernul să îndrepte situația creată (prin anulare sau retragere), fie să corecteze ea însăși situația, declarând OUG 13 nulă și/sau repunând părțile (Guvernul și CSM) în situația anterioară conflictului. Dacă se întâmplă oricare din aceste variante, e ca și cum OUG 13 nu ar fi fost adoptată și nu ar fi existat niciodată.
  • O altă variantă (posibilă, dar nu foarte probabilă) este aceea în care CCR decide să judece ambele sesizări, la pachet. Dacă decide că există conflictul sesizat de CSM, e foarte probabil că, la pachet, OUG 13 ar fi declarată neconstituțională.
  • În această situație, declararea OUG 13 ca neconstituțională ar putea împiedica soluția de anulare a ordonanței, conducând la abrogarea acesteia sau chiar la modificarea textului. Această variantă presupune că OUG 13 ar putea produce efecte, chiar pe un termen extrem de scurt, atrăgând aplicarea legii penale mai favorabile (art. 5 și 6 din Codul penal) pentru unele categorii de persoane.
  • O ultimă variantă (destul de improbabilă) este cea în care CCR judecă mai întâi sesizarea de neconstituționalitate în privința OUG 13, urmând ca abia apoi să verifice existența conflictului între autoritatea executivă și cea judecătorească.
  • În această situație, sunt posibile teoretic chiar și unele combinații de soluții care ar putea părea absurde: de exemplu, ca OUG 13 să fie declarată constituțională, deși se constată existența conflictului, ori ca unele articole din OUG 13 să fie neconstituționale, deși nu se constată existența conflictului.
  • Odată cu epuizarea tuturor variantelor posibile, mai rămâne de văzut dacă există restricții cu privire la calendarul CCR. Conform art. 48, alin. 1 din propriul Regulament de organizare și funcționare, termenul este stabilit de președintele CCR și poate fi chiar de 90 de zile de la data înregistrării sesizării. Desigur, în situații excepționale, termenul poate fi mult scurtat, însă nu avem suficiente informații pentru a evalua dacă actualul val de sesizări privind OUG 13 chiar reprezintă o situație excepțională. În ceea ce privește calendarul impus pentru o excepție de neconstituționalitate, adică sesizarea primită de la Avocatul Poporului, regulamentul precizează la același art. 48, dar la alin 2. că: „în cazul soluţionării excepţiilor de neconstituţionalitate, termenul de judecată se stabileşte la data depunerii raportului şi nu poate fi fixat într-un interval mai scurt de 30 de zile.”

^ Nu există însă nicio astfel de restricție pentru judecarea unui conflict de natură constituțională, adică a sesizării CSM sau a celei a Președintelui.

  • Dacă deciziile trecute în revistă mai sus sunt adoptate de CCR și publicate în Monitorul Oficial înainte de intrarea în vigoare a prevederilor din OUG 13, este posibil să se evite aplicarea principiului privind aplicarea legii penale mai favorabile pentru unele categorii de persoane (vezi art. 5 și 6 din Codul penal). Dacă publicarea deciziilor CCR asupra acestor sesizări se va face după intrarea în vigoare a OUG 13, lucrurile se complică. Singura excepție ar fi varianta în care CCR anulează ordonanța, pentru că e ca și cum OUG 13 nici n-ar fi existat vreodată.

7. Care-i faza cu legea penală mai favorabilă?

Principiul aplicării legii penale mai favorabile este consacrat în art. 5 și 6 din Codul penal. Acest principiu pornește de la ideea că persoana condamnată merită să se bucure de clemență, atunci când legiuitorul înăsprește sau îndulcește legea penală, după caz. Să luăm exemplul unei persoane care a fost condamnată, în anii ‘90, pentru întreținerea de relații homosexuale (da, a fost o vreme când asta era o infracțiune în art. 200 din vechiul Cod penal). Atunci când s-a dezincriminat această infracțiune, legea mai favorabilă s-a aplicat imediat pentru toți cei care erau încarcerați, ei fiind eliberați imediat.

Similar, putem să luăm exemplul unei persoane condamnate pentru conflict de interese în formă penală, în varianta din art. 301 al noului Cod penal, privind relația sa cu o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale. Conform art. I, pct. 5 din OUG 13/2017, ipoteza raporturilor comerciale nu mai este incriminată, astfel încât persoana condamnată va beneficia de legea nouă, mai favorabilă.

8. Care-i faza cu termenul de 10 zile?

Există o cutumă privind termenul de intrare în vigoare pentru normele de drept substanțial penal. Această cutumă se referă la crearea unei perioade-tampon, în mod obișnuit de 30 de zile până la intrarea în vigoare, în care să poată fi verificate dosarele celor din penitenciare. Scopul acestei verificări este tocmai de a descoperi dacă există cazuri de persoane care ar trebui să fie eliberate din penitenciar. Este de înțeles că, dacă o persoană rămâne în penitenciar în timp ce, conform noii legi, ar trebui să fie eliberată, acea persoană ar trebui să fie despăgubită pentru perioada pe care o petrece încarcerată, deși trebuia să fie liberă.

Aceste argumente sunt întărite atât în sesizarea CSM, cât și în poziția Parchetului General care consideră că termenul de 10 zile este prea mic:

„Sarcinile impuse judecătorului delegat cu executările penale sunt imposibil de realizat: în cele 10 zile nu se pot, obiectiv, identifica toate cauzele susceptibile de aplicarea art. 4 sau art. 6 C.p., context în care nici judecata nu poate avea loc de urgență. Pentru situații similare (intrarea în vigoare a noului Cod penal, în condițiile în care acesta a fost publicat în Monitorul Oficial nr. 510 din 24 iulie 2009 și a intrat în vigoare dup cca. 4 ani și jumătate de la publicare, respectiv la 1 februarie 2014) s-au prevăzut proceduri speciale (de pildă, art. 23 alin. 7 din Legea nr. 255/2013 – pentru analiza hotărârilor judecătorești au fost delegați la instanțele de executare, pe un termen de 2 luni, judecători din cadrul judecătoriilor, tribunalelor și a curților de apel învecinate ). Contextul creat de prezenta dispoziție este de natură să aducă atingere dreptului prev. de art. 5 din Convenție privind libertatea individuală, în ipoteza acelor persoane care ar trebui, de îndată, puse în libertate ca urmare a dezincriminării faptelor pentru care au fost condamnați definitiv (art. 4 C. penal ) sau ca urmare a executării deja a unei pedepse egale cu maximul special prevăzut de legea nouă (art. 6 C. penal).”

9. Ce se întâmplă dacă CCR nu se pronunță în timp util?

În această situație, OUG 13 produce efecte. Modificările la Codul de procedură penală sunt deja în vigoare de la data publicării (1 februarie 2017). Prevederile privind Codul penal vor intra în vigoare la 10 zile de la data publicării, adică pe 11 februarie 2017. Aceasta înseamnă ca până la 11 februarie, CCR să admită, să judece, să dea o decizie, să redacteze motivarea, să publice decizia și motivarea în Monitorul Oficial. Altfel, nici sesizarea AvP, nici cele ale CSM și Președintelui nu „suspendă” aplicarea ordonanței.

10. Cum se poate câștiga timp pentru a avea o decizie a Curții Constituționale?

Două scenarii. Prima modalitate în care se mai poate câștiga timp este prelungirea termenului de intrare în vigoare. Acest lucru poate fi făcut în două feluri: 1. Guvernul prelungește termenul de 10 zile, tot printr-o OUG; 2. Curtea Constituțională înțelege importanța momentului, prorogă termenul de primire a punctelor de vedere, judecă în regim de urgență, motivează, trimite decizia la Monitorul Oficial iar acesta, care se află în subordinea Guvernului, publică decizia în timp util.

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *